美国宪法不自证己罪特权的适用范围考察

 

美国宪法不自证己罪特权的适用范围考察

2015/11/23

    美国宪法第五修正案规定公民享有不自证己罪特权，“任何人于任何刑事案件中，不得被强迫成为对自己不利的证人”。[1]然而宪法权利的实现形式和程度，最终都取决于司法机关的阐释。二十世纪五十年代、六十年代是联邦最高法院掀起“正当程序革命”的关键时期，许多宪法权利通过第十四修正案从联邦适用到各州，极大地提升了刑事程序的人权保障水平。但在1966年，以施梅伯案(Schmerber　v.　California)为里程碑，最高法院持保守的解释立场，将不自证己罪特权的适用范围限定在“证述或表达”，虽然历经争议却得以沿用至今。[2] 　　

　　本文尝试将注意力转向不得强迫自证己罪在美国刑事司法实践中的适用情况，以期对我国理论界的深入研究提供更多素材。

　　一、施梅伯案以前特权的适用情况

　　二十世纪六十年代以前，不自证己罪特权在美国司法中已经形成大致清晰的适用规则。

　　首先，特权的享有主体只能是自然人。作为宪法性权利，不自证己罪特权只保护公民个人，商业实体、社会组织等都不在特权主体之列。法人及其管理者不能主张特权，因此大陪审团以传票强制公司提交其商业记录和文件的行为并不构成对特权的侵犯{1}。此外，主体只能为自己利益主张特权，只能是避免自我归罪情形的发生，而不能为保护他人利益而主张。[4]

　　其次，适用特权需要具备一些实质条件。第一，存在达到一定程度的政府强迫行为。宪法修正案立意防止公民权利受政府侵犯。因此，具有任意性的自我归罪陈述并不产生特权保护的问题。联邦最高法院在1958年强调只有政府作为实施强迫的一方，才产生特权适用的问题。[5]第二，存在实质的刑事追诉的危险：(1)个人只有在面临刑事追诉危险的条件下才能主张特权，非刑事追诉不适用特权，如民事案件的当事人不能因为担心败诉的不利后果而主张。[6]刑事追诉只限于本国的刑事追诉，但不以已经发动的为限，也可以是将来的。(2)刑事追诉的危险性不是任意的，必须达到一定的程度。这种危险必须是真实而非想象的；[7]不仅包括会直接造成自我归罪后果的危险，还涵盖了会提供间接证据的危险。[8]

　　再次，特权适用的程序条件不以刑事程序为限。特权可以在任何程序中主张，只要证人被强迫做出的陈述有可能在今后对其发起的刑事追诉中被作为对其不利的证据。这一点，联邦最高法院1892年就通过康塞尔曼案(Counselman v. Hitchcock)予以明确。[9]

　　最后，有两种情况公民不能再主张特权：第一，特权不保护伪证行为。特权只能保护当事人不因沉默而受藐视法庭罪的追究，但并未赋予证人作伪证的权利。[10]证人有权保持沉默，但一经宣誓作证就不得作虚假陈述。第二，一旦政府承诺豁免，主体将不能再主张不自证己罪特权。这一原则1896年在布朗案(Brown v. Walker)被确立。特权无法保证主体不因信息披露而遭受可能引发的一切不利后果，例如名誉受损或受到非议等，它只能保证主体不受刑事追诉。[11]

　　二、施梅伯案对特权适用范围的划定

　　(一)“证述或表达”标准的提出

　　1.案情及时代背景

　　1966年，联邦最高法院通过施梅伯案历史性地划定了不自证己罪特权的适用范围。被告施梅伯酒后驾车，发生交通事故被送入医院。在事故现场和医院，警察均注意到其存在醉酒迹象，于是宣布将其逮捕并按米兰达规则完成告知。被告听从律师的建议拒绝接受抽血检测，警察不顾反对，指导医师完成了对被告血样的采集。血样检测报告在随后指控被告醉酒驾驶的审判中被认为具有可采性，进而成为了定罪的关键证据。被告提出上诉，上诉法院驳回被告基于宪法第十四修正案之正当程序，第五修正案之不自证己罪特权，第四修正案之不受非法搜查扣押的权利，以及第六修正案律师权所提出的上诉，维持有罪判决。鉴于该案涉及的宪法问题，联邦最高法院签发了移交令，并最终以5：4的微弱判决，驳回了被告人的上诉。布伦南(Brennan)大法官代表多数意见撰写的判决书指出：不自证己罪特权只保护被告人的证述或表达，强制抽血检测和使用血样检测报告都不能认为是强迫被告给出使其自我归罪的证述，因此不受特权保护。[12]沃伦(Warren)、布莱克(Black)、道格拉斯(Douglas)和福塔斯(Fortas)四位大法官则撰写了反对意见。

　　强制抽血检测的问题在此前布赖特豪普特案中(Breithaupt v. Abram)也曾被提出[13]，当时宪法第五修正案尚未适用到州，因而所争议的只是强制抽血检测与第十四修正案正当程序之关系。而本案发生时，第五修正案已经在1964年通过马洛伊案(Malloy v. Hogan)被适用到州[14]，于是强制抽血检测与第五修正案不自证己罪特权之间的紧张关系旋即成为联邦最高法院无可回避的宪法问题。二十世纪六十年代是美国刑事诉讼程序经历“正当程序革命”的关键时期，《人权法案》所确立的基本权利得以推广至州，这一时期联邦最高法院做出的米兰达案(Miranda v. Arizona)、马普案(Mapp v. Ohio)等经典判例都充分体现了强化保护刑事被告人宪法权利保障的价值倾向，其中米兰达案更是直接着眼于嫌疑人在羁押性讯问阶段的不自证己罪特权的保障。在如此时代背景之下，施梅伯案的判决却保守地解释了第五修正案不自证其罪特权的适用范围，“证述或表达”标准的提出，使得一系列针对人身的强制取证手段均被排除特权的适用。[15]2. “证述或表达”标准(evidence of a testimonial or communicative nature)

　　为了澄清强制抽血检测与特权的紧张关系，联邦最高法院在判决书中进行了如下论证。

　　首先，本案的确存在一定程度的政府强迫行为，也损害了特权所保护的价值。不顾被告的反对，强迫他屈服于一项取证行为，所得证据在之后的刑事追诉中对其不利，这就已经构成了特权意义上的强迫。援引米兰达案的判决，法院指出特权的价值目标在于强调政府必须尊重公民的人格尊严。

　　为维持国家和个人的平衡，确保政府独立承担发现犯罪的责任，对抗制的刑事司法制度要求政府在追诉犯罪时依靠自己的独立劳动，而不能用简单粗暴的方法强迫从被告的口中获取证据。强制提取被告血样需要刺穿被告的皮肤，有伤公民人格尊严之不可侵犯性，在此意义上政府未能独立获取证据，的确有损特权的保护价值。[16]

　　其次，并非所有损害特权保护价值的场合都能一概地主张特权，历史上不自证己罪特权的适用范围从未全面涵盖其所保护的价值，因此有必要为特权的适用划分出不同层次。法院摘引了霍姆斯(Holmes)大法官此前在霍尔特案(Holt v. United States)中所举的例子，如果强迫被告试穿衬衫也是对特权的侵犯，那么干脆就禁止陪审团看到被告，以防陪审员将其容貌与证据中的照片相比对。[17]显然对特权的保护一旦极端化就难免得出荒谬结论。

　　特权只是禁止强迫从人的口中获取信息，而不是禁止将人的身体作为证据来源。为此，法院还援引了威格莫尔(Wigmore)教授的观点，他将特权的适用划定为三个层次：(1)自我归罪的供述；(2)涉及证人配合的一切自我归罪证据；(3)一切从证人处获得的使其自我归罪的证据。不自证己罪特权的适用范围应该严格限定在第一个层次，只有从证人口中强制获取有罪供述，才构成对特权的侵犯。[18]特权无法禁止所有的政府强制行为，只能禁止政府强迫获取自我归罪的证述。至此，法院得出结论，不自证己罪特权只适用于受强迫的证述或表达，强制抽血检测不在特权的保护范围之内。

　　最后，最高法院还审慎地预见了“证述或表达”标准可能存在问题的情形，包括：(1)判断证据“证述或表达”，不应以特定载体或表达方式为限，而要进行实质判断，点头、摇头等肢体语言在一定背景下也可等同于表达。因此记录在文本、纸张上的内容也能被认为是表达。法院回顾了博伊德案(Boyd v. United States)的判决[19]，认为如果用传票强迫被告提供包含使其自我归罪内容的私人文件，同样是侵犯特权的表现。(2)测谎仪的使用问题。使用测谎仪虽然是为了获取人的生理反应，属于为获取物理性证据而不适用特权保护，但测谎仪所检测到的人体反应本质上很可能具有“证述或表达”特征，检测结果还在很大程度上直接影响着对被告犯罪成立与否的认定，此情况下第五修正案的保护价值都将被触及。(3)在强制人身检查的过程中附带产生自我归罪的陈述。虽然强制人身检查本身不受特权保护，但检查的过程中仍然有可能出现自我归罪陈述，特权是否适用则需再行判断。法院还预见到：“当强制人身检查所造成的疼痛、危险性和严重性达到一定程度，有可能使得被告人因畏惧而宁愿选择自白。”[20]

　　(二)对该标准的评说

　　1.反对意见大法官的批评

　　对多数意见形成的判决，沃伦、布莱克、道格拉斯和福塔斯四位大法官撰写了反对意见，其中布莱克大法官对“证述或表达”标准提出了最直接的批评：一是将特权的适用范围限于“证述或表达”，这在先前的判例中难以找到依据，明显是受威格莫尔教授著述的影响，而后者对特权适用范围的解读恰恰是过于严苛的；二是“证述或表达”标准背后的保守解释立场令人遗憾——“对宪法条款的解读如果过于保守且囿于字面含义，就会有损其保护机能，进而减损其实际保障的权利。法院的职责是慎重保护公民的宪法权利，防止其遭到无形的侵犯。”[21]“过于狭窄和技术化的解释，长此以往，会为今后弱化《人权法案》中不自证己罪特权的宪法保护提供便利。而由独立的司法机关对宪法条款进行自由建构以保证人民基本权利不受政府侵蚀，始终是宪法起草者的美好愿望。”[22]

　　2.该标准之历史意义

　　施梅伯案初步澄清了强制抽血检测与第五修正案不自证己罪特权之间的紧张关系，历史性地划定了特权的适用范围，也使得一系列以人身作为证据来源的强制取证手段的合法性得到肯定。此后，包括人别辨认、抽血检测、笔迹鉴定、声音鉴定等一系列强制性的人身检查，都依据“证述或表达”标准，相继被最高法院排除了特权的适用。[23]在韦德案(United States v. Wade)中[24]，被告因涉嫌抢劫银行而被逮捕，在人别辨认程序中被迫在面部佩戴劫匪所使用的布带，另外还被要求重复劫匪在现场所述的句子。联邦最高法院认为，不论是人别辨认程序本身还是辨认过程中被告被要求的配合行为都没有侵犯不自证己罪特权，理由是：第一，被迫参与的人别辨认程序，被告只被强迫展示了其身体特征，而没有被强迫披露其所知晓的信息，这与此前案件中的被告被强制抽血，或被强迫试穿衣服的性质一样，都是不受第五修正案特权保护的；第二，被迫在辨认过程中复述劫匪在现场的陈述，被告也不是被迫提供证述，而只是将其声音作为一项身体特征供人辨认。法院同时借该案澄清，在审前人别辨认程序中所涉及的指纹采集、拍照、试穿比对、声音字迹辨认、按要求站立、做出特定姿势手势等活动都不适用第五修正案特权保护。

　　类似的案件还有：吉尔伯特案(Gilbert v. Califor- nia)，最高法院肯定政府得强迫被告提供笔迹样本；[25]狄奥尼修案(United States v. Dionisio)，最高法院肯定政府得强迫被告提供声音样本。[26]笔迹、声音都是表达手段和载体，但只要政府的强制取证的目标并非针对表达的内容，声音、笔迹等就都可被视为一种人体外在的物理特征，而不再受到第五修正案特权的保护。

　　三、施梅伯案之后：“证述或表达”标准的适用

　　(一)一般情况

　　1988年，联邦最高法院进一步明确了“证述或表达”的认定标准——某种语言或行为要被认为是特权意义上的表达，本身必须明示或暗含着一定信息的披露。[27]所谓“信息”，主要关涉以下两类：一类是直接或间接的关乎被告对于所指控犯罪事实之认识；一类是关乎被告的内心和思想活动。在多伊案(Doe v. United States)中，法庭命令上诉人签署一份针对不特定的外国银行的声明，声明的内容为：如当事人在该银行开设有账户，则其授权银行得将有关账户信息向大陪审团开示。上诉人随后援引不自证己罪特权拒绝签署，下级法院驳回了特权主张并判定其藐视法庭罪。联邦最高法院认为，根据是否“明示或暗含一定的信息披露”的标准，强迫被告签署同意声明并非特权意义上的“证述或表达”，因为：其一，该同意声明本身是精心假设的，无涉任何具体的账户信息；其二，被迫签署行为本身并未传达相关账户的确存在之信息。

　　1990年的穆尼兹案(Pennsylvania v. Muniz)，犯罪嫌疑人因酒后驾车被捕，警方未履行米兰达警告就开始讯问，被告言语不清并且未能通过醉酒身体测试，也无法正确回答自己六岁生日的具体日期。欠缺米兰达警告即推定了羁押性讯问的强制性，因此在该案中，政府获取的证据是否属于“证述或表达”成为了不自证己罪特权适用的关键。法院最后判定，证明被告言语不清的录音属于物理性证据，具有可采性；而有关被告无法正确说出其六岁生日当天日期的证据则属于特权意义上的证述，不具有可采性。

　　(二)具有争议的情形

　　1.强制提交文件

　　根据此前博伊德案的要旨，强制公民提交可能使其自我归罪的私人文件是侵犯不自证己罪特权的表现。施梅伯案也曾强调，记载在文件中的信息亦应属于“证述或表达”，然而这一立场却在其后的案件中被逐渐推翻。

　　在费希尔案(Fisher v. United States)中，联邦最高法院驳回纳税人的特权主张，肯定了大陪审团采用传票强制纳税人提交税务文件的做法具有合法性。法院认为，纳税人被强行要求提交文件的行为本身不是特权意义上的证述或表达，因为包含归罪信息的内容只存在于税务文件，而非提供文件的行为之中，此前该文件存在的事实已经由政府的独立劳动得以查明。税务文件的制作者是会计师，既然文件是由第三人在自愿、任意的情况下完成的，纳税人就不能仅凭文件中可能包含对他不利的内容就主张特权。[29]之后的安德烈森案(Andresen v.

　　Maryland)，联邦最高法院又指出，通过合法的搜查、扣押获取的含有自我归罪信息的商业记录，即使是由被告本人亲自制作的，也并未侵犯其不自证己罪特权。因为该商业记录中的内容是由被告自愿记录的，具有任意性，而在政府的强制取证过程中被告也从未被迫做出证述，即使在诉讼过程中对该商业记录的真伪进行过鉴定，也是由专家证人而非被告本人完成的。[30]

　　在与多伊案同名的另一个案件中(United States v. Doe)，同样是由大陪审团签发传票，要求文件的唯一持有人提交涵盖诸多方面信息的有关商业文件，地区法院却支持了当事人援引不自证己罪特权主张，理由是服从传票，提交文件的行为会传达文件存在并且是由其所持有的信息，因此符合特权意义上的“证述或表达”标准。联邦最高法院随后支持了地区法院的判决。不过，奥康纳(O＇Conner)大法官在协同意见中，明确反对博伊德案的解读，指出第五修正案本身并不保护任何形式的包含有隐私内容的文件。[31]

　　在博伊德案的基本精神已被推翻的背景下，判断政府强制提供文件的行为是否受到特权保护，无法一概而论。基本的分析路径是：如果政府意在证明文件的存在，则被迫提交文件的行为属于特权意义上的“证述或表达”，因为提交行为能够传递该文件存在且确为特定主体所占有的信息；如果政府意在获取文件的内容，则只要该文件的作者在完成时是自愿、任意的，那么不论是商业记录还是私人文件，法院一般都会排除特权的适用。

　　2.被告人对检查的拒绝及其过程中的附带陈述

　　如果针对人身的强制取证行为不受特权保护，又该如何处理犯罪嫌疑人、被告人对检查的拒绝，以及其在检查过程中的附带陈述呢？在法庭审判中，检察官能否评价被告人对强制检查的拒绝？又能否在法庭上引入被告人在取证过程中所做的陈述？在施梅伯案的注释中，布伦南大法官曾表明，如果政府试图强制当事人接受取证获取有罪证据，就应放弃在取证过程中附带产生的供述。[32]不过对此问题实践中仍然充满争议。

　　(1)被告人对强制检查的拒绝

　　1965年的格里芬案(Griffin v. California)中，联邦最高法院曾认定不自证己罪特权禁止检察官对被告拒绝出庭作证而保持沉默的事实做出消极评价。法院认为，一旦陪审团从被告拒绝作证的事实中得出对被告不利的结论，不自证己罪特权就将遭到实质性的破坏。[33]然而与行使沉默权不同的是，如果针对人身的强制检查已经不受特权保护，行为人对检查的拒绝在之后的诉讼中又能否作为对其不利的证据？

　　1983年的内维尔案(South Dakota v. Neville)，联邦最高法院就面临上述问题。被告酒后驾车，警察拦阻后发现其不仅无法正常行走，也未能出示驾照。随即他被逮捕，并被告知米兰达警告。被告表示愿意在没有律师在场的情况下进行交谈。警察要求其进行血液酒精度测试，并告知如果拒绝其将可能被吊销驾照，但未说明如果拒绝可能被用作对其不利的证据。被告拒绝了检测，并且表示“我喝多了，肯定无法通过测试。”最终，法院以7比2的表决推翻了下级法院的判决，认定被告对抽血检测的拒绝具有可采性。在奥康纳大法官撰写的判决书中，法院巧妙地回避了施梅伯案所确立的“证述或表达”标准，而是另辟蹊径地指出，尽管被告人面临艰难选择，或者接受抽血检测或者其拒绝检测的事实将作为对其不利的证据，但政府没有强迫当事人进行选择，更没有强迫当事人拒绝检查，拒绝是被告人自由意志的产物，因此不产生不自证己罪特权的适用问题。法院强调，并非所有的艰难处境都受到第五修正案的保护，不自证己罪特权只保护被告人不至于陷入自我控诉或作伪证或藐视法庭的残忍处境。[34]

　　目前司法实践中对于被告人拒绝检查的处理仍然存在较大差异：有些州的制定法明确赋予了被告人对人身检查的拒绝权，被告人的拒绝在之后的刑事审判中不具有可采性；有些州则明确肯定被告人的拒绝具有可采性{2}。

　　(2)被告在检查过程中的附带陈述

　　在内维尔案中，被告人在警察告知其进行抽血检测时做出的“我喝多了，肯定无法通过测试”的表述是否具有可采性？是否属于特权所保护的“证述或表达”呢？奥康纳大法官并未直接回答此问题，而只是在判决书的注释中暗示：单纯要求嫌疑人进行抽血检测的行为并不具有强制性，不产生特权适用的问题。被告的陈述是其自愿表达，具有任意性，因此该陈述具有可采性{3}。对于取证过程中附带产生的陈述是否受特权保护的问题，还缺乏统一的立场，需结合具体情形对该陈述的任意性进行个案的判断，如陈述出现的场合，取证行为的强制性等因素都在考虑范围之内。

　　3.强制精神病鉴定

　　刑事被告人在审判中主张精神失常辩护的场合，有必要考察被告人的作证能力的场合，以及在量刑程序中，被告人都可能被强迫接受精神病鉴定。精神病鉴定与其他针对人身的取证手段不同，它指向人的心理活动。因此，一般情况下，被告在精神病鉴定中的陈述只能用于考量与确定罪责无关的程序性事项。在埃斯特尔案(Estelle v. Smith)中，在量刑程序中为证明被告的作证能力，控方欲请出此前为被告进行精神病鉴定的专家证人出庭，法院判定政府试图使用被告在精神病鉴定中披露的信息对其不利，被告在鉴定过程中的陈述属于特权意义上的表达，受到不自证己罪特权的保护。[35]例外的情况出现在布砍南案(Buchanan v. Kentucky)，被告人被控谋杀，其本人没有出庭作证，辩方请出了一位社工，朗读被告在另案中所做心理评估的内容，检察官随即引入了此前被告的精神鉴定报告，报告中包含有关于被告心理状态的信息，但没有涉及被告在鉴定过程中的陈述。最高法院认为，如果是被告主动要求进行的精神病鉴定或是首先引入提出有关精神病鉴定的证据，则控方至少得将精神鉴定报告用作弹劾证据。[36]

　　4.制定法的申报义务

　　许多联邦或州制定法都规定了特定主体的申报义务，申报无疑会带来相当程度的信息披露，由此产生的问题是：如果所申报的信息会使义务主体面临刑事追诉的威胁，当事人可否援引特权而拒绝履行制定法的申报义务？在当事人主张特权而拒绝履行义务的情形下，还能否对义务主体施加惩罚？实践中，对于制定法的申报义务与不自证己罪特权是否抵触的问题，法院得出的结论并不一致。

　　联邦最高法院肯定特权主张的案例包括：马凯蒂案(Marchetti v. United States)，一项联邦法律要求赌博活动的庄家进行注册并缴纳营业许可税，法院认为，由于联邦和各州法律大多禁止赌博活动，依法履行该申报义务很有可能会为政府提供会使义务主体自我归罪的大量信息，从而产生实质的追诉危险。[37]海恩斯案(Haynes v. United States)中，法院认定，依法履行枪支信息申报义务会为各州枪支持有型犯罪的刑事追诉提供有用的信息，从而使义务主体面临自我归罪的实质危险。[38]利里案(Leary v. United States)认定，当事人从事运输、隐藏大麻活动或为之提供便利的，可以援引特权对抗制定法关于缴纳大麻税款的申报义务。[39]

　　联邦最高法院拒绝适用特权的案例包括：舒尔茨案(California Bankers Asso. v. Shultz)，银行秘密法对存款人科以申报义务，法院认定当事人的特权主张是不充分的，理由是难以从该申报义务中显现出自我归罪的危险性；[40]拜尔斯案(California v. Byers)中，州法律要求造成财产损害的交通事故发生之后，驾驶员应在现场等待并且留下姓名和地址，法院认为该制定法的目的在于交通保险理赔和诉讼的便利，并非针对特定潜在刑事追诉中的犯罪嫌疑人，因此认定该义务与特权不相抵触。[41]

　　制定法申报义务，一方面可能与不自证己罪特权存在冲突，另一方面又负担着相当程度的公共政策职能，因此法院在处理此类问题时相当谨慎。法院遵循的标准是：如制定法申报义务只在于完成行政管理职能，则第五修正案特权不能用于对抗相应申报义务；反之，如申报义务自始即针对有可能卷入刑事追诉的特定人群，则特权保护特定主体不因违反申报义务而被追究。这也解释了为何银行存款人、车辆驾驶员的特权主张被法院驳回，而枪支持有人、博采业主的特权主张却得到支持。此外，一旦制定法规定申报所得的信息不得对州或联邦公开，或不得用于刑事追诉，则危险性得以消除，义务主体的特权主张便不能再得到支持。

　　四、对美国实践的评述和借鉴

　　美国宪法修正案中的不自证己罪特权与中国《刑事诉讼法》第50条的规定无疑存在着本质差别，前者是由联邦最高法院所保障的一项宪法权利，而后者只是《刑事诉讼法》在证据章的具体规定。然而只要立法者对《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的修正不是一句沉睡的口号，那么“不得强迫自证己罪”在中国刑事程序中就仍然面临理解、适用，并与其他法律规定相协调的课题。围绕这一问题，美国的实践经验仍然可能在以下方面对中国的理论和实务有所启发。

　　第一，在美国，不自证己罪特权实际适用范围在很大程度上受制于司法机关的具体阐释。

　　立法只能宣示特权的存在，真正决定特权的实现形式和程度的是司法运作过程。这也意味着，不得强迫自证己罪的适用范围可能会随着不同历史时期的司法运作发生变化。例如，在“正当程序革命”时期，联邦最高法院对特权的阐释基本是张弛有度，一方面通过米兰达案确立了沉默权规则，强化了羁押性讯问阶段的特权的保障；另一方面又通过施梅伯案将特权的适用范围控制在自我归罪的证述或表达，将针对人身的强制取证行为排除在外。又如，“证述或表达”的具体范畴在不同时期也可能发生微妙的变化。记载在私人文件里和发生在强制抽血过程中的“证述或表达”在施梅伯案以后很可能都不再受特权的保护。因此，《刑事诉讼法》第50条有关规定的实现形式和程度，也主要取决于特定时期司法实践的运作状况。

　　第二，施梅伯案以来围绕“证述或表达”标准所产生的争议表明，美国联邦最高法院对不自证己罪特权的司法适用保持谨慎，而且始终侧重于口供任意性的保障。[42]这种保守解释立场背后，是对宪法不自证己罪特权的价值目标长期存在的分歧。“自证己罪条款始终是第五修正案中未解的难题，是《人权法案》中的戈尔迪之结。”[43]这种复杂性尤其值得中国理论界予以关注：(1)米兰达案所确立的沉默权规则并不能代表不自证己罪特权在美国适用情况的全貌。脱离特权的价值目标和适用情况，忽视其与口供任意性规则的关联性，片面强调立法上确立沉默权的必要，可能是过去国内研究值得反思之处。(2)修改后的《刑事诉讼法》第50条将“不得强迫任何人证实自己有罪”与“严禁刑讯逼供”一并规定于证据章，因此可以肯定的是“不得强迫自证己罪”在中国的适用也与口供任意性保障密切相关。(3)当前口供任意性的保障机制应当在中国背景下构建。一方面要正视现行法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的事实；另一方面在解释论上对“如实回答义务”的解读，也应当从确保口供任意性的立场出发。修法过后与其在立法论上论证沉默权的必要，不如着眼于现行法律的规定，借助非法证据排除规则，探索细化相应的程序规则确保口供任意性，才是这一时期《刑事诉讼法》规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”的有效实现方式。

　　第三，随着刑侦技术进步，刑事取证手段多样化，对不得强迫自证己罪与针对嫌疑人、被告人人身的强制取证行为之间的紧张关系，仍然存在理论探讨的空间。施梅伯案所传达的价值评判是，相较于被告人的身体，特权在刑事程序中更倾向于保障被告人的供述。国家可以强迫公民接受具有侵犯性的身体检查，却不能强迫公民做出自我归罪的供述。就连美国联邦最高法院也不得不承认，不自证己罪特权无法涵盖一切有损其宪法价值的场合，它只代表着理性刑事司法制度的底限，只能保护被告免于面临某些极端不人道的艰难选择，或自我控诉，或藐视法庭，或作伪证{3}34，而不是所有的艰难处境。这样的妥协并不完美，却生动呈现了刑事诉讼的难题：作为程序主体的犯罪嫌疑人、被告人固然享有意志自由，作为人的尊严不容侵犯；作为证据来源的犯罪嫌疑人、被告人却又不能幸免于部分具有侵犯性的政府取证手段。在我国，修改后的《刑事诉讼法》也明确认可了包括血液、尿液采集等在内的人身检查，以及技术侦查措施，这也预示了施梅伯案及其之后面临的种种拷问，也可能会在中国语境下再次出现。对于“不得强迫任何人证实自己有罪”与强制侦查行为的关系，仍然有必要从解释论上予以协调。

　　总之，美国的实践表明，“不得强迫自证己罪”不是一句简单的立法宣示，它需要在司法运作过程中使特权的适用与侦查程序相协调，小心谨慎地划定基本适用范围，使得刑事诉讼打击犯罪和保护人权的价值目标得到不断地平衡。在我国，《刑事诉讼法》第50条的规定也只是一个新的起点，“不得强迫任何人证实自己有罪”的适用范围，对口供任意性的保障，与其他强制侦查行为之间的关系，都值得理论界的深入研究。

　　本文责任编辑：周玉芹

【注释】 作者简介：张薇薇(1986)，女，云南昆明人，清华大学法学院博士生。