■霍姆斯：法律的道路

 

 

■霍姆斯：法律的道路

奧利弗·溫德爾·霍姆斯

編者按：小奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.，1841年3月8日-1935年3月6日）是美國詩人老奧利弗·溫德爾·霍姆斯之子，他是美國著名法學家，美國最高法院大法官。“法律之路（The Path of the Law）”，載於《哈佛法律評論》第10卷。

Oliver Wendell Holmes, Jr.

【內容提要】在法學界，美國聯邦最高法院的霍姆斯大法官是一個無人不知的人物。在上一個世紀之交，美國的經濟、社會與法律處於關鍵的發展階段。生活在那個時代的霍姆斯大法官對美國法律的各個領域都作出了傑出貢獻，並對以後法律的發展產生深遠影響。從公法到私法，到處都留下了他不可磨滅的足跡。在合同法領域，他利用傳統的“思慮”概念導致了一場“現實主義”（或稱“客觀主義”）革命，經過威廉斯頓等學者的發展而成為合同法的主流理論，至今仍統治著美國法學界。在憲法學領域，他在兩次世界大戰之間發展了言論自由的法律標準，積極保護憲法賦予在美國處於少數的左翼黨派的自由權利。儘管霍氏的觀點在當時沒有被法院多數所接受，但他對理性說服的堅持最終使他孤獨的反對意見獲得了法院和社會的認同。當然，人們還不會忘記他在1905年的洛克勒訴紐約州中的著名反對論斷：“憲法並未制訂赫伯特·斯賓塞的《社會靜力學》。”霍姆斯無疑是一位偉大的法官，而每一位充滿能力、才識與自信的法官都會多多少少對平庸流露出一點本能的蔑視；但他十分清楚他生活在一個民主社會裡，人民的事情主要應該通過他們自己或由他們選出的代表制訂他們認為明智的法律來管理，而不應由自以為是的法官們一手包辦。他把民主的時代精神融入他的司法哲學中，使得他總是披著高貴的法袍還能和諧地與許許多多的普通人站在一起。

霍姆斯不僅是一位傑出的法官，還是一位卓越的學者（這當然在普通法系中是一點不奇怪的）。不必說，他的《普通法》歷來是法學研究者的必讀書；幾乎每個人都知道那本書在一開始的那句不折不扣的經驗主義名言。但霍姆斯對法律的基本思想其實已相當完善地表達在1897年這篇著名的法理學文章裡。這是他在麻塞諸賽州最高法院任職期間給波士頓大學法學院所做的一次講演。儘管篇幅不長，它可以說包括了霍氏法律思想的全部精華。在這裡，霍氏以一個法官的博識闡發了四種相互聯繫的觀點：注重現實（和現世）結果的實用主義、主張法律應獨立並區別于道德的中立主義、把外在行為（而非內在心態）視作物件的客觀主義、以經驗探索（而非純粹的邏輯推演）為基礎的實證主義。從他的娓娓論述中，我們看到了一位尊重傳統的普通法系法官對傳統的（經常也是空洞與貧困的）歷史主義解釋的不滿足，一位現實主義的法學家對法律理想狀態的不懈追求，以及一位在法律的道路上勤奮開拓的先行者對後來人的殷切期望。霍姆斯在這篇文章一開始就強調法律的預測功能，而他自己的主張又恰恰帶有驚人的預見性。今天，隨著法律經濟學與法律社會學（或某一天真正意義的“法律科學”）的興起，說霍姆斯在一百多年前就指出了法學在整個20世紀乃至以後的發展方向，或許並不過分。

在一項著名的反對意見中，霍姆斯法官曾為“不能用更有力的文字來表達我［對言論自由］的信念”表示歉意。在此，我們也為不能用更準確與精練的中文來表述霍姆斯法官的思想表示歉意，並把完善的希望寄於學界同仁的指正。

本文譯者：張千帆、楊春福、黃斌

張千帆，政府學博士、南京大學法學院教授；楊春福，南京大學法學院副教授、哲學博士；黃斌，南京大學法理學專業碩士研究生。

【 正 文 】

在我們研究法律的時候，我們所研究的並不是一個秘密，而是一項眾所周知的職業。我們所研究的是我們出現在法庭上應需要的東西，或者以某種方式勸說別人不要打官司。這之所以成了一項職業，人們之所以付費給律師為其提供辯護或法律諮詢的原因，乃是因為在某些情形下，諸如我們這樣的社會把公共權力的行使託付給法官，且如果必要，國家的全部權力都將被用來執行他們的判決。人們總想知道：在何種情形並在何種程度上，他們要冒風險去得罪於這種比他們自身強大得多的權力。因此，弄清楚這種風險在什麼時候應使人望而卻步便成了一種職業。我們研究法律的目的就是預測——預測借助於法院所實現的公共權力發生作用的幾率。

在美國和英國，研究的手段是一整套判決、專著和立法；它們可追溯到六百年前，但現在每年仍成百地增長。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著過去的零星的預言；凡是針對現在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱為法律的神諭。就其最重要和美妙的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在於使這些預言更加準確，並將它們概括為一個徹底聯繫的體系。從律師對案件的陳述來看，這一過程是消除他的委託人敘事中夾雜的誇張成分，僅保留在法律上重要的事實，直至理論法學的最後分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委託人在簽訂合同時戴了一頂白帽子——儘管魁克利夫人卻註定要對它漫無邊際地長篇大論下去，是因為他預見無論他的委託人頭上戴了什麼，公共權力都將以同樣的方式運作。過去案例的教誨之所以被解說為普遍的命題，並被收集到課本裡，或立法之所以採納普遍的形式，乃是為了使這些預測更易於記憶和理解。法學所關注的基本權利、義務問題只是預測而已。混淆法律和道德觀念——關於後者我過一會兒再談——的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車馬倒置”，（注：“把車放在馬前面”，即因果倒置——譯注。）認為權利或義務是存在於違法行為的後果之外並獨立的東西，然後再對這類行為加以制裁。但我將試圖表明，這裡所謂的法律義務不是別的，而僅是一種預測：一個人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權利也可如此說明。

在獲得歸納並形成一個體系之後，我們的預言數目並非龐大得難以對付。它們表現為一個有限體系的教條，可在合理的時間內被人掌握。對與日俱增的判決報告的數量感到恐懼，乃是一個極大的錯誤。在一個既定管轄區內，一代人的判決報告基本上涉及到法律體系的全部，並用現代觀點加以重述。假如以前的一切統統被燒毀，我們仍可從它們重建一部法律大全。對先前判決報告的利用主要是史料性的，這我將在結束以前加以說明。

對於這些我們稱之為法律的教條或系統化預測的研究，對於那些要把法律用作為職業工具以便按其意願進行預測的人，我希望能制定出某些第一性原則，並與這項研究有關，我希望提出一個我們的法律至今尚未達到的理想。

要把某件事情當作一項職業來理解，首先需要明瞭其局限性，且我因此認為有必要先指出並消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時上升到有意識的理論之高度，但更經常的是尚未到達意識的層次而不斷在細節上製造困擾。你們能很清楚地看到，一個壞人和一個好人有同樣多的理由，希望避免和公共權力相遭遇，因而你們能看到區分道德與法律的實際重要性。一個人可以無視其鄰人深信並身體力行的倫理規則，卻很可能會想方設法去避免罰款，並盡可能希望不進監獄。

我假設我的聽眾不會把我的話誤解為一種犬儒主義語言。法律是我們道德生活的見證和外在表現。它的歷史就是這個種族的道德發展史。法律的實踐具有造就好人與良民之傾向，儘管民間喜歡拿它開玩笑。在我強調法律與道德之區別的時候，我只有一個目的，那就是學習並領會法律。為了這個目的，你們必須明確地掌握法律特定的標識，也為了同樣的目的，我請你們暫時想像你們自己並不關心其它更重要的事情。

我並沒有說不存在一個更寬泛的視角來看法律與道德的區分，從而使之變得次要或毫無意義，就像所有數學上的區分都將在無窮面前消失一樣。但我確實要說，對於我們在此所考慮的物件——把法律作為一項職業的正確研習與掌握，加上明確理解的界限，或在界定明確的範圍之內的教條體系，這種區分乃是最重要的。我剛才解釋了這麼說的實際理由。如果你們僅想知道法律而不是別的，那麼你們就必須從一個壞人而不是好人的角度來看法律；壞人只關心法律知識允許他預測的物質後果，而好人卻從更為模糊的良知命令去尋找其行為的理由——不論在法律之內或之外。如果你們能正確地思考你們的主題，這種區分在理論上的重要性一點也不小。法律中充滿著從道德中吸取的術語，後者通過語言的力量不斷引導我們進入一個又一個領域，而對它［的存在］卻渾然不覺——除非我們的腦海裡不斷呈現著［法律與道德的］界限。法律談論權利、義務、惡意、故意、疏忽等等，而在法律推理中沒有比這更容易——或我可以說更經常——在爭論的某個階段對這些詞語採用其道德含義，從而陷於謬誤。例如，當我們以道德含義談論人的權利時，我們的意思是標明個人的自由不受干涉的範圍；不論如何得到的結論，我們認為這種自由被良知或我們的理念所規定。但可確知的是，許多法律在過去被實施，且其中某些可能現在仍被實施，但它們卻被當時最明智的見解所譴責，或許多人的良知會認為它們無論如何都超越了干預的界限。因此，顯然的是，假定在道德意義上的人的權利也同樣是憲法和法律意義上的權利，只能產生思想混亂。無疑，在簡單與極端的例子中，我們可以想像立法機構在即使沒有成文的憲法禁止時也不敢制定的法律，因為社團會起來造反抗爭；且這為下列命題提供了一些合理性：如果說法律不是道德的一部分，那麼它至少也受道德的限制。但這種權力約束並非與任何道德體系同樣廣泛。絕大部分的法律都遠處於任何這類道德體系所界定的範圍之內，而在有些情形又由於特定的人們在特定時期的習俗而超越了它們。我有一次聽已故的阿嘉西(Agassiz)教授說，整個日爾曼民族會因一杯啤酒增加兩分錢而揭竿而起。一項立法在這種情形下將成為一紙空文，並不因為它錯了，而是因為它沒法執行。沒有人會否認錯誤的法律能夠也確實獲得執行，且我們對哪些法律是錯誤的也沒有一致共識。

我所處理的混淆確定無疑地困擾著法律概念。試問一個基本問題：法律是由什麼組成的？你會發現某些教科書的作者會告訴你，它是不同於麻塞諸塞州或英國法院所決定的東西，它是一個理性體系，它是從倫理原則或受到承認的公理中演繹而來的推論，或其它什麼可能和判決一致或不一致的東西。但如果我們採用我們這位元壞人朋友的視角，我們將會發現他毫不在乎什麼公理或推論，但他確實想知道麻塞諸塞州或英國的法院實際上可能會做什麼。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是對法院實際會做什麼的預測，而不是任何更為做作的東西。

再來談一個據普遍理解是法律用得最廣泛的概念——我已提到過的法律責任。我們使這個詞充滿了我們從道德中提取出來的全部內容。但它對一個壞人來說意味著什麼？它主要並首先是一項預測：如果他做了某件事，他將受制於監禁或強制賠款等方式的不好後果。但在他看來，因為做了某件事而被罰錢或繳納一定數額的稅款之間有何區別呢？他的觀點乃是法律原則的標準，這已被出現於法院的對下列問題的許多討論所證明：一項既定的立法責任究竟是一種處罰還是一種稅？對這個問題的回答取決於該行為在法律上是錯還是對，以及此人當時是自由還是受到強迫。且把刑法放在一邊，試問一項授權政府徵用的工廠立法所產生的責任，和一次不可恢復的被我們稱為錯誤的財產轉移所應承擔的責任之間有何區別？在這兩種情形下，佔有他人財產的當事人都必須支付由陪審團估計的公平價值，僅此而已。稱一項行為正確而另一項行為錯誤，在法律上有什麼意義？就特定的結果——強制付款——而言，和結果相連的行為究竟是被贊成還是責備的詞語描繪，抑或法律是試圖禁止還是允許它，都沒有關係。如果有任何關係的話，那麼仍從一個壞人的角度來看，那一定是因為在一種而非另一種情形中，法律對行為附加了某些更多的損害或至少某些更多的後果。我所能想到的附加損害只有在兩種不那麼重要的法律理論中找到，兩者都可被放棄而不產生太多麻煩：其一，為一項法律所禁止的行為而簽約是非法的；其二，如果兩人以上的共同違法者中的一人必須償付所有的損失，他不能向其他合夥人追償。我相信這就是全部。你們可看到，當我們用犬儒主義的酸液去清洗責任的概念，並清除所有和我們的研究物件——法律的運作——無關的東西，其模糊的輪廓是如何萎縮，而同時又增加了精確度。

沒有什麼比合同法更清楚地表明瞭法律與道德的混淆。除了其它的，這裡所謂的首要權利和責任再次被賦予不能確定和解釋的神秘意義。在普通法中，維持合同的責任意味著一項預見：如果你違約，就是賠償損失，僅此而已。如果你的行為是民事侵權，你就有責任支付賠償數額。如果你的行為是簽定契約，那麼除非所保證的事情已經實現，你就有責任支付賠償數額。這就是全部區別。但對於那些喜歡盡可能將倫理融入法律的人而言，這種看待事物的方式刺激著他們的神經。但科克大法官(Lord Coke)已經對此滿意，且就和許多其它情形一樣，在這裡我也樂於和他保持一致。在Bromage v.Genning案中，發生在威爾士（和英格蘭）交界地區的訴訟要求特別履行（注：Specific performance，指要求被告（即契約中的出租者）履行這裡的租約本身，而非以金錢賠償原告所損失的期望利潤——譯注。）一項租約；［被告］在王座法院尋求禁止這一訴訟。科克大法官指出，特別履行將篡改出租者(covenantor)的意願，因為他當時的意願是他可以選擇究竟是出租還是賠償損失。原告的高級律師哈裡斯承認自己違背良心而發起訴訟，法院授權禁止訴訟。這比我們現在的討論走得更遠，但它證明了我所試圖說的從一開始就是普通法觀點，儘管愚以為哈裡曼(Harriman)先生在他那本非常精到的《合同法》小書中被誤導到一個不同的結論。

我至今僅談及普通法，而在有些案件中能找到合乎邏輯的理由，在可被理解的意義上談論民事責任作為所施加的義務。這些是相對少數情形，其中衡平(equity)將授權禁止，並將通過把被告關進監獄或其它懲罰方式來實施之——除非被告服從法院的命令。但我不認為用例外來形成一般理論是可取的，且我認為與其用首要權利及制裁來描述我們對法律通常施加的責任之預測，還不如使我們自己完全超越這些不適當詞語的困擾。

作為法律借用道德詞彙的其它例子，我曾提到過惡意、故意和過失。以民事責任法——我們律師稱之為民事侵權法——用來代表過錯的惡意(malice)為例，就足以向你表明它在法律中的含義不同于它在道德中的含義，並同時表明差別是如何因賦予彼此毫不相關的原則以同樣的名稱而變得含混不清。三百年前，一位牧師在佈道時講了一個福克斯(Fox)的《烈士記》中的故事：有一個人曾幫助拷問一位聖徒，後來因受到內心痛苦的報應而死。福克斯正好搞錯了。這個人不僅仍活著，且碰巧聽到了牧師的佈道，因此起訴牧師。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪審團被告無罪，因為故事的敘述是無心的，並沒有惡意。他從道德意義上去理解惡意，因為他引入了惡毒的動機。但在今天，即使不存在任何惡毒動機，也沒有人會懷疑一個人要為明確算計來造成現世傷害的錯誤陳述負責。在辯論中陳述案情時，我們仍應把被告的行為稱作為惡意的；但至少在我看來，這個詞決不是指動機，或甚至被告對未來的態度，而是僅表明被告行為在他明知的情形下很顯然會給原告造成現世傷害。

正如我已部分——但僅是部分——表明的，合同法中對道德術語的使用導致了同樣的混淆。道德所處理的是個人思想的實際內在狀態，也就是他實際所想的。自從羅馬時代直到現在，這種處理方式已影響到合同的法律用語，且所使用的語言已對思想產生了反應。我們說合同是當事人雙方思想的會合(meeting of minds)，並由此可推斷在許多案件中，由於雙方思想並未會合，即由於雙方想要的東西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同並不存在。然而，再確定不過的是，即使雙方當事人中沒有任何人想到，或一方並不知道另一方的同意，卻仍可能被合同中的事項所約束。設想一項合同按正當方式獲得書面簽訂，要給一個講座，但並未提到時間。合同的一方認為這項承諾將被解釋為在一周內立即兌現，另一方則認為它的意思是在他準備就緒之時。法院說，它的意思是指一個合理的時間範圍。雙方當事人都受法院所解釋的合同之約束，儘管雙方都沒有法院宣稱他們所說的那種意思。我認為，只有理解了所有的合同都是一種形式，合同的成立並不取決於雙方思想在某一個想法上達成一致，而僅取決於兩套外在標記的一致，即不在於雙方當事人想過同一件事，而在於他們說過同一件事，人們才能理解真正的合同理論，或甚至只是有意義地討論一些基本問題。另外，由於標記可以傳遞給一種或另一種感覺，如視覺或聽覺，標記的性質決定了合同簽定的時刻。如果標記是有形的，例如一封信，合同成立於受約信涵被發出之時。倘若有必要雙方的意思會合的話，那麼直到受約被閱讀以前，合同就不存在；比如假使受約信涵被第三人從要約人手中搶走，契約就不存在。

現在並不是時候來詳盡地闡述一種理論，或回答由這些普遍觀點所引出的許多明顯疑問。我不認為有什麼難以回答的問題，但我現在要做的僅僅是通過一系列線索，來給法律理論的狹窄路徑以及在我看來離它近得危險的兩個陷阱提供一些啟示。對於第一個陷阱，我已講得足夠多。我希望我的例證已顯示了把道德與法律混為一談無論對理論還是對實踐所產生的危險，以及法律的語言在我們道路的這邊所設下的陷阱。對我自己而言，我經常猜測如果每一個具有道德含義的詞語都能被完全排除於法律之外，且被用來表達法律思想的其它詞彙不帶有法律之外的任何色彩，未嘗不是一件好事。我們會因此而失去相當多的歷史陳跡以及從倫理關聯中獲得的威嚴，但通過使自己擺脫不必要的混淆，我們應能極大地增加我們思想的清晰度。

法律的界限就談到這裡。我想考查的下一個問題，是決定法律的內容與發展的動力。你們可以和霍布斯、邊沁與奧斯丁一樣假定，所有法律均來自於主權——即使第一位闡明法律的人是法官，或你們可以認為法律是時代精神(Zeitgeist)的聲音或者你們喜歡的別的什麼。這些對我現在的目的而言都一樣。即使每一項決定都需要一個具有專制權力和反復無常的帝王之批准，我們仍然應該帶著預測的視角去發掘某種秩序，某種理性解釋，以及他所制定的規則所具有的成長原理。在每一個體系中，都存在這種有待發現的解釋和原理。正是相對於這些，第二個謬誤進來了；我想有必要解釋之。

我所指的謬誤是指這樣一種觀念，即在法律發展中唯一起作用的力量就是邏輯。確實，從最廣義的意義上說，這種觀念是對的。我們想像宇宙所用的假定是，每一種現象與其前因及後果之間都存在一種定量關係。如果有這麼一個不存在這些定量關係的現象，那麼它就是奇跡。它處於原因與結果的定律之外，因而超越了我們的思維能力，或至少是一種我們無法推理其因果的東西。我們思考宇宙的條件是它能以理性的方式被思考，或換言之，它的每一個部分都和其它部分一樣在我們最熟悉的意義上作為原因與結果。因此在最廣的意義上，法律就和每一件其它事物一樣，確實是一種邏輯的發展。我所說的危險並不是指承認統治其它現象的原理也統治著法律，而是指這樣一種觀念，即諸如我們這樣的體制能象數學那樣從行為的普遍公理中推演出來。這是各學派的順其自然的錯誤，但並非僅限於它們。我曾經聽到一位傑出的法官說，他直到絕對肯定決定是正確的才會放手。因此，法院的不同意見常受指責，好像它僅意味著一方或另一方沒有把數字算對，且如果他們不厭其煩再努力一下的話，一致意見就將不可避免地產生。

這種思考方式是完全自然的。律師的訓練主要是邏輯的訓練。類比、區別和推理的過程，乃是他們最熟悉的過程。司法判決的語言也主要是邏輯的語言。且邏輯的方法和形式使每一個心中對確定和安寧的那種渴望得到滿足。但確定性一般只是一種幻覺，而安寧並不是人類的歸屬。在邏輯形式的背後，存在著一個對彼此競爭的立法理由之相對價值及重要性的判斷；確實，它經常是一種未經表達的無意識判斷，但它卻是整個過程的根基和神經。你們可以為任何結論賦予邏輯形式。你們總是可以在一項合同中隱含一個條件。但你們為何要隱含它？這是出於對社團或一個階級之實踐的某種信仰，或出於針對政策的某種見解，或簡言之，出於你們對事物的某種不能被精密地定量測量——因而也不能作為確切邏輯結論之基礎——的態度。這種判斷真像是打仗，能在任何時候一成不變地實現決心的手段是不存在的，而一項決定只不過體現了一個特定團體在特定時間和地點的偏愛而已。我們不理解我們的法律有多大部分可因公眾思維的習慣發生了微變而接受重新考慮。沒有哪一項具體主張是不證自明的，不論我們可能如何願意接受它；即便是赫伯特·斯賓塞(Herbert Spencer)先生的“每個人都有權做他想做的，只要他不干涉其鄰居的同樣權利”也不例外。

如果是誠意地提供有關僕人的資訊，為什麼陳述即使錯誤且有傷害卻仍受到保護？這是因為人們認為，資訊獲得自由的提供，要比保護一個人免受在其它情形下將構成的可訴侵犯更為重要。為什麼人有自由建立一個他知道會使他鄰居破產的企業？這是因為自由競爭被認為能最好地促進公眾利益。顯然，這種關於相對重要性的判斷會隨不同時代和地域而變化。為什麼一個法官指示陪審團，除非出於疏忽，否則雇主對雇員在雇傭過程中所受的傷害不負責任？為什麼如果陪審團被允許接受案件時一般都會站到原告一邊？這是因為我們法律的傳統政策是把責任限於下列情形，即一個審慎的人可能預見到傷害或至少危險，而社團很大部分人的傾向是讓特定階級的人保證他們的雇員安全。在最後這段話被寫下來之後，我已看到一個最著名的勞工組織把這種保險要求作為其綱領的一部分提了出來。關於立法政策的問題存在一個隱蔽的意識朦朧的戰鬥，且如果任何人認為這種戰鬥能獲得演繹性或一勞永逸的解決，我只能說我認為他在理論上是錯誤的，並且我肯定他的結論不會被實踐所接受。

確實，我想關於此事的理論至今仍有待重新思考，儘管我尚不準備說如果提出重新思考的話我會如何決定。我們的民事侵權法來自舊時代的孤立與未被歸納的過錯、攻擊、誹謗等類似的行為，賠償就落到法律判決它們落下的地方。但我們的法院今天所忙乎的侵權案件，主要是一些眾所周知的企業［中發生］的事故。它們是鐵路、工廠及其同類所致的人身或財產損害。對其責任先加以衡量，且遲早會變成由公共支付的價格。公共機構才真正支付損害賠償，且如果責任問題被追得足夠遠，它其實就是公共機構應在多大程度上保證那些服務提供者的安全才合理的問題。也許有人會說，陪審團在這些案件中站在被告一邊的概率只是一種概率而已；它偶爾會相當任意地中斷補償的正常管道，而這在原告極為自礙的情形下最可能發生，因而最好是排除這種概率。另一方面，甚至一個生命對社團的經濟價值都是可以被估量的，且人們可以說補償不應超過這個數額。可以想見，我們在某一天的某個案件中會發現自己在更高的層面上，模仿著我們在野蠻王國的法律(Leges Barbarorum)中看到對生命和肢體的收費價目。

我認為法官們自己也未能適當認識到他們對權衡考慮社會利益的責任。這種責任是無法避免的，且經常宣稱法官應避免涉足這類考慮的結果，只是像我所說的那樣為不清楚並經常是無意識的判決留下餘地和基礎。當社會主義一開始被談論時，社團中的有閑階級相當恐懼。我懷疑這種恐懼已影響到美國和英國的司法行為，但可以肯定的是，這並不是我所指的判決中的有意識因素。我想類似的事情使那些不再希望控制立法機構的人把法院當作憲法的闡釋者，且有些法院在這些法律檔之外發現了新的原則；它們可被歸納為接受在50年前流行的經濟理論，並全面禁止一個由律師組成的法庭認為是不對的東西。我不禁相信，如果對律師的訓練使他們習慣於更為確定、鮮明地考慮社會利益問題，並必須以此為他們所制定的規則提供理由，那麼他們有時會在他們目前頗為自信的地方感到猶疑，並且他們實際上對有爭議且經常是激烈爭論的問題採取了立場。

邏輯形式的謬誤就且談到這兒。現在讓我們考慮法律作為研究主題的現時狀況及其所趨向的理想狀態。我們離我所期望到達的觀點仍然很遠，現在也沒有人已經或能夠到達。我們只是處於對理論的價值進行哲學反思和重新考慮的開端，而絕大部分理論仍然在沒有對其基礎經過任何審慎與有意識的系統質疑的狀況下就被假設正確。我們法律的發展已經繼續了近千年，就和植物的發展一樣，每一代都採取了不可避免的下一步，就和物質一樣，簡單地服從自發成長的規律。它之所以應該如此，乃是完全自然與正當的。模仿是人性的必然，並被傑出的法國作家塔德(M.Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法則》所描繪。我們之所以做我們所做的絕大多數事情，只不過是因為我們的父輩或我們的鄰居已經做過而已，且我們的大部分思想（要比我們自己所猜想的更多）也是如此。這是一個良好的理由，因為我們短暫的生命不能給我們以足夠時間來獲得一個更好的理由，但它並不是最好的理由。就因為我們都被迫以第二手的方式（注：指規則並非由遵守的人自己首創——譯注。）信任絕大多數規則，且以此作為我們行動和思維的基礎，並不表明我們每個人便不能嘗試在他自己的世界裡按照理性的秩序建立某個角落，或我們所有人便不應一起追求把理性帶到它所能到達的全部領域。的確，對於法律而言，一個進化論者無疑會為肯定其社會理想的普遍有效性感到猶豫不決，對某項他認為應成為立法的原則也是如此。如果他能證明它們對此時此地是最好的，他就滿足了。他隨時都可能承認他對宇宙的至善一無所知，甚至對人間永恆不變的善也幾乎一無所知。儘管如此，如果法律所包含的每一項規則都能清楚明確地和一個它所要促進的目標聯繫起來，且期望達到這一目標的理由能用語言表達出來，那麼法律的體系就將變得更為理性與文明。

在目前許多案例中，如果我們想知道法律的一條規則為什麼採取了它的特殊形式，且如果我們多少想知道它為什麼首先會存在，我們向傳統［要答案］。我們跟隨它進入了編年史，並也許超越它們而來到撒利·法蘭克人的習俗，在過去的某個地方——它可以是在日爾曼的叢林裡，或諾曼國王們的需求，或統治階級的假定，我們在沒有普遍觀念的指引下去發現［規則的］現實動機，而它的存在理由至多不過是它被接受且已被人們所習慣的事實。在很大程度上，對法律的理性研究仍然是歷史研究。歷史必須是研究的一部分，因為沒有它我們就不能知道規則的精確範圍，而這種知識正是我們的職業。它是理性研究的一部分，因為它是通往開明懷疑主義的第一步，也就是對這些規則的價值進行審慎重考的第一步。當你把一條龍從籠子裡在光天化日下放到平原的時候，你就能數數他的牙齒和爪子，並看看他到底有多大勁兒。但把他放出來只是第一步。下一步是或者殺死他，或馴服他並把他變成一個有用的動物。對於法律的理性研究，懂得法條的人可能掌握著現在，但掌握未來的人則是統計學與經濟學大師。除了它是在亨利四世的時代制訂的，一項法律規則就沒有更好的理由——這是令人難以忍受的。而如果制訂這項規則的理由早已消失，且規則的繼續存在只是來自對過去的盲目模仿，那就更難讓人忍受了。我所想的是所謂的“初始非法侵入”(trespass ab initio)，我曾試圖在一個最近的麻塞諸賽州案例中解釋這項技術規則。

讓我用寥寥數語舉一個例子，來說明被法律規則作為目標的社會目的是如何變得模糊不明，並只獲得部分實現，原因是這項規則的形式來自漸進的歷史發展，而未能有意識並清楚地根據目的獲得整體更新。我們認為防止一人的財產被另一人挪用是有益的，因此我們把盜竊定為犯罪。無論挪用是如何發生的——是受財產所有者委託的保管人，還是錯誤把它拿走的人，惡果都是一樣的。但帶有弱點的原始法律沒有能超越防止暴力的努力，並很自然地把錯拿——一種非法侵佔——作為犯罪定義的一部分。現代法官們稍稍擴充了定義，判定如果做壞事的人通過詭計或伎倆占得財產，那麼他就構成犯罪。這其實是放棄了非法侵佔的要求，且對於法律的現時目標而言，更邏輯與正確的做法是完全放棄這項要求。然而，這看起來好象太大膽了一些，因而被留給了立法［去完成］。立法的通過使貪污變成了犯罪。但傳統的力量導致貪污罪被視為和盜竊如此不同，以至直到今天，至少某些轄區還為小偷保留了一個滑角，使他們如被控告為盜竊時就爭辯說他們應被控告為貪污，而如果被控告為貪污就爭辯說他們應被控告為盜竊，並據此逃脫。

比這更基本得多的問題仍然等待我們給一個比我們父輩們所給的更好的答案。除了盲目猜測以外，我們還有更好的理由來說明現今形式的刑法做的好事比壞事多麼？我並不是要停下來去指刑法使囚犯墮落並使他們進一步投入犯罪深淵的效果，也不去提罰款和監禁落到罪犯的妻子與孩子身上的負擔是否要比他本人更重的問題。我所思考的是更為深遠的問題：懲罰真的能威懾［犯罪］嗎？我們是否用了適合的原則來處理罪犯問題？一個現代大陸刑法學派用據說首先由高爾(Gall)建議的公式來打扮自身，宣稱我們必須考慮罪犯而非犯罪。這個公式並不把我們帶到很遠，但由此開始的探詢卻第一次基於科學來回答我的問題。如果典型的罪犯是一個墮落者，就像響尾蛇要咬人那樣具有死不悔改的生理需要去詐騙或謀殺，那麼談論用經典的監禁方法去威懾他就是徒然的。他必須被除掉；他不能被改造或出於其結構性反應而受到恐嚇。另一方面，如果犯罪就像正常的人類行為那樣主要是一個模仿問題，那麼懲罰就可被合理預期能對保持這種行為不合時尚有所幫助。對罪犯的研究已被某些著名科學家認為支持了前一個假設。對［不同地區的］犯罪相對增長的統計證據，則被強有力地用來支持後一種觀點；這些地區包括諸如大城市的擁擠地帶，其中榜樣有最大的機會發揮作用，以及人口不那麼稠密的部分，其病毒的傳播也要更慢些。但不論如何，下列觀點具有重要權威的支持：“罪犯的危險性而非犯罪的性質，構成了唯一合理的法律標準以指導針對罪犯的不可避免的社會反應。”

我從有關盜竊的法律說明了對理性歸納的阻礙；這不僅表現於刑法，而且也表現於法律的其它分支。以民事侵權法——即與合同及其它類似行為所產生的賠償不同的民事責任——為例。這類責任是否存在任何普遍的理論，抑或它所存在的情形只能被列舉，且每種情形都只能根據其特殊理由而獲得解釋？後者因下列事實而容易為人們相信：針對某些為人熟知的過錯類型——例如非法侵入或誹謗，訴訟權利對每一類都有其特殊的歷史。我認為需要發現一種普遍的理論，只是它基於［行為的］傾向，而不是什麼已被確立與接受的東西。我認為如果符合下列條件，法律就把責任人所造成的現世(temporal)損害視為可訴的：在他所知道的情形下，根據普通經驗或根據他自己的經驗——如果後者超過普通的話，其行為的危險性是顯然的；除非基於政策的特殊理由，法律拒絕保護原告或為被告提供了豁免權。（注：法律拒絕保護原告的一個例子，是當他對一條有價值的道路的使用被一個陌生人中斷；和長期使用而獲得權利的法定期限相比，他在這條路上的“逆行”（指沒有獲得所有人授權的佔有或使用——譯注。）還差一個星期。一個星期以後，他就將取得權利，但現在他只是一個非法侵入者。豁免權的例子我已經給了。最好的例子就是職業競爭——作者注。）我認為惡意、故意或疏忽通常僅意味著危險在行為人知道的情形下在或大或小的程度上是顯然的，儘管在某些豁免權的案例中，惡意可能意味著實際的惡毒動機，且這類動機［的存在］可能會取消對在知道的前提下中傷［對方］之許可，否則基於重要公共利益的這種或那種理由會授予這類許可。但當我在某天向一位非常傑出的英國法官表達這一觀點時，他說：“你在討論法律應該是什麼；但就法律是什麼而言，你必須證明一項權利［的存在］。除非受制于一項義務，一個人並不為他的疏忽負責。”如果我們的差別不只是文字上的差別，或不只是關於例外和規則之間的比例，那麼在他看來，一種行為的責任不能基於該行為一般會造成現世損害的明顯傾向作為充分理由，而必須基於損害的特殊性質，或必須來自在行為傾向之外的某種特殊情形，而對此普遍解釋並不存在。我認為這種觀點是錯誤的，它對人們非常熟悉，且我敢說它在英國被普遍接受。

原則的依據在每個地方都是傳統，這已發展到如此程度，以至我們甚至處於擴大歷史作用的危險之中。有一天艾姆斯(Ames)教授寫了篇博學的文章，其中除了別的之外，還證明普通法在契據訴訟中不承認把欺詐作為辯護理由，且［這種觀點的］道德說服力在於那種辯護的個人特性來自于其衡平法淵源。但如果就如我所說的，所有契約都是形式的，那麼區別就不僅是歷史的，而且也是理論的：它是阻止合同成立的形式缺陷和錯誤動機之間的區別；後者顯然不能在任何體系內被考慮為我們所說的理性動機，除了針對這個暗中具有那些動機的人。這並不局限於契據，而是具有普遍應用。我應再加一句，我並不認為艾姆斯先生會不同意我的建議。

然而，如果我們考慮合同法，我們發現它充滿著歷史。債務(debt)、契約(convenant)和違約賠償訴訟(assumpsit)之間的區別，都只是歷史［的產物］而已。有關思慮(consideration)的理論也只是歷史的產物。給予封印的效力只有歷史才能解釋。思慮只是一種形式而已。它是有用的形式嗎？如果是，為什麼它沒有被要求出現在所有的合同中？封印也只是一種形式，且正在必須給予思慮的檔與約定中消失——有沒有封印都一樣。為什麼任何只是出於歷史原因的區別應被允許去影響商人的權利和義務？

自從我寫了這篇論文之後，我遇到了一個很好的例子來說明傳統不僅壓倒理性的政策，而且在壓倒之前傳統［規則］先遭到誤解，並被賦予一個新的比它原來有意義的時候更廣的範圍。這就是在英國已確立的法律，即如果當事人一方對書面合同進行了實質性改動，那麼［法院］將以對他不利的方式回避合同。這項理論違背了法律的普遍傾向。我們並不對陪審團說，如果一個人對某一件具體的事情撒謊，那麼他就被假定對所有的事情都撒謊。即使一個人試圖欺詐，似乎也沒有充分理由以阻止他去證明真實情況。類似性質的反對理由一般只影響到證據的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，這項規則和欺詐無關，且並不僅局限於證據。不僅你不能再利用這份檔，而且合同就到此為止了。這意味著什麼？書面合同的存在取決於要約人和受約人之間交流了書面表達之事實，而非那些表達的繼續存在。但在債券案例中，初始觀念與此不同。契約和憑證是不可分離的。如果一個陌生人摧毀了它，或撕掉了封印，或改動了它，那麼債權人不論如何無錯也不能獲得補償，因為被告的企業——即經他蓋印的現實有形的債券——不能被覆製成可以約束他的形式。大約一百年前，肯揚(Kenyon)大法官嘗試對傳統施展他的理性，就象他有時對法律所造成的損害那樣；既然不理解傳統，他說他看不到任何理由為什麼適用於債券的不應也適用于其它合同。他的那項決定碰巧是對的，因為它涉及到期票(promissory note)，對此普通法再次認為合同和它被寫在上面的那張紙不可分離；但他的推理卻是普遍的，並很快被擴展到其它書面合同，且形形色色的荒謬與虛假的政策理由被發明出來說明擴大化的規則。

我相信沒有人會把我所說的理解為對法律的不恭，因為我如此自由地批評它。我崇拜法律，尤其是我們的法律體系，因為它是人類思想最龐大的產物之一。沒有人比我更知道無數偉大的才識之士獻身於某些補充或改進，其中最偉大的和巨大的整體相比也顯得微不足道。它對［獲得］尊重的最終權利在於它的存在，在於它不是一個黑格爾的夢，而是人們生活的一部分。但一個人甚至可以批評他尊敬的東西。法律是一項我為之獻身的職業，且假如我沒有按照我要改進它的謊言去做，假如當我察覺到在我看來是它的未來理想的時候，我因躊躇不決而未能指出它並全心向它推進，那麼我所表現的就算不上獻身了。

也許我已說得足夠多，以表明歷史研究在理智的法律研究中必然發揮的作用，就像它今天這樣。在哈佛和劍橋的教學中，不存在它被低估的危險。這裡的畢奇羅(Bigelow)先生和那裡的艾姆斯與賽爾(Thayer)先生已做出不會被遺忘的重要貢獻，且在英國，弗裡德利克·波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特蘭(Maitland)先生對早期英國法律史的近作，使這一主題帶上了幾乎欺人的魅力。我們必須警惕好古主義的陷阱，且必須記住，對我們的目的而言，我們對過去的興趣只是它照耀現代的光芒。我盼望著有一天歷史對於解釋教條所發揮的作用變得很小，且我們應把我們的能量花在探索要尋求實現的目標以及期望［實現］它們的理由，而非別出心裁的研究。在我看來，作為向這個目標努力的一步，每個律師都必須知道些經濟學。目前政治經濟學和法律學派之間的分離，在我看來是多少哲學研究的進展尚待作出的證據。在政治經濟學的目前狀態，我們的確在一個更大的規模上再次回到歷史，但在那裡我們被要求考慮並權衡立法的目標、實現它們的手段及其成本。我們學到了我們必須放棄別的什麼才能得到任何東西，且我們被教導去比較我們所贏得的利益和我們所失去的其它利益，並在我們作選擇時知道我們究竟在做什麼。

還有另一類研究，其價值有時被思想現實的人低估了；我想為這類研究說些好話，儘管我認為挺多相當蹩腳的東西也用了那個名詞。我指的是被稱為法理學(jurisprudence)的研究。按照我的觀點，法理學就是法律中最普遍化的部分。把一個案例歸結為一條規則的每一項努力都是法理學的努力，儘管在英語中使用的名字被限於最廣泛的規則和最基本的概念。一個偉大律師的標誌就是他能看到最廣泛規則的應用。有一個關於弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事；一個農民向他起訴另一個農民損壞了他的攪乳器。這位法官考慮了一陣子，然後說他查遍了所有的成文法，就是不能發現任何有關攪乳器的條文，因而判決被告勝訴。同樣的思想狀態也表現於我們所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵權的基本規則之運用被隱藏在“鐵路”或“電報”等條目之下，或進入諸如“運輸”或“證券”(Equity)等歷史分支的臃腫論著，或收集於一個像“商貿法”這樣被認為可能對務實頭腦有吸引力的任意標題。如果一個人進入法律領域，那麼做這一領域的能手是有好處的，而做它的能手意味著能看透所有惹人注目的事件，並識別預測的真正基礎。因此，對你的法律、權利、義務、惡意、故意、疏忽、所有權、佔有等等是什麼意思有一個清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些在我看來最高法院栽了跟頭的案件，原因就在於它們對這些中的某些主題並沒有一個清楚的概念。我已經說明了它們的重要性。如果希望得到更深入的例證，那就通過閱讀詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen)爵士的《刑法》後面對佔有這一主題的附錄去發現它，然後轉到波洛克與懷特(Wright)的啟人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士並不是那些分析法律概念的企圖受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他們力爭獲得那種無用的一切體系的精華，而不是準確剖析其中的一個。奧斯丁(Austin)的問題在於他不知道足夠的英國法。但掌握奧斯丁和他的前輩——霍布斯與邊沁——以及他傑出的後繼者——霍蘭德(Holland)與波洛克——的學說，仍有實際收益。弗裡德利克·波洛克爵士最近的小書點染著標誌他所有著述的精當，並完全沒有羅馬模式的使人誤入歧途的影響。

年長的對年輕人的建議很容易就成為像一百本最佳書目那樣不實在的東西。至少在我的年代，我也分擔了部分這類建議，並在不現實的高處我設置了學習羅馬法的建議。我假定這類建議要比收集幾條拉丁文格言來裝飾對話意味著更多——這是科克大法官對布萊克頓(Bracton)所提建議之目的。假如這就是全部所想要的，那麼《古代法理綜述》在一小時就能讀完了。我假定，如果學習羅馬法是有用的，那麼只有把它作為一個運作的體系來學習才是有用的。這意味著掌握一套比我們自己的更為困難且被理解得更少的技術規則，並研究羅馬法必須獲得比我們自己的法律更需要解釋的另一段歷史進程。如果有人懷疑我，就讓他讀一讀凱勒(Keller)有關執政官法令的論著《羅馬民事程式及其訴訟》，繆爾海德(Muirhead)最有意思的《羅馬私法的歷史導論》，並為了給他盡可能好的機會，索姆(Sohm)令人羡慕的《法理概要》。不，對你的主題獲得一個開明觀點的方法，並不是去閱讀別的什麼，而是鑽到這個主題本身的最底層。這麼做的手段首先是通過法理學的幫助把現存的教條體系跟蹤到最高程度的概括；然後從歷史中發現它如何變成現在這樣；最後，盡你的可能去考慮這些規則所尋求實現的目標、這些目標之所以被期望的理由、為實現它們必須放棄什麼以及它們相對於代價而言是否值得。

尤其是對研究的最後這個分支，我們所有的法律理論是太少而不是太多了。當我在談論歷史的時候，我提到過盜竊這個例子，來證明法律如何因未能體現於一種能實現其明確目標的清楚形式而受損。在那個例子中，問題在於來自過去的形式繼續存在，而當時所接受的是一個更有限的目的。讓我現在舉一個例子，通過一條就我所知從來沒有以任何適當的方式被解釋或推理的規則，來證明理解法律理由對決定實際案件的現實重要性。我指的是有關訴訟時效的立法和［因長期佔用］而獲權(prescription)的法律。這類規則的目標是顯然的，但究竟有什麼理由就因時間的流逝而剝奪人的權利——就其本身而言純粹是一種惡？有時提到［的理由］是證據的喪失，但這是次要的事情。有時是因為對和平的嚮往，但為什麼和平在20年以後就比在此以前更值得嚮往呢？它越來越可能在沒有立法的幫助下來到。有時據說如果一個人忽略了其權利的實施，那麼如果法律在一段時間後以其之道還治其身，他就不能抱怨。但如果這就是所有的理由，那麼你可能會在我將要交給你們的案件中判決原告勝訴；如果你們採用了我所建議的觀點，你則有可能會判決被告獲勝。一個人因非法侵入他人的土地而被起訴，並根據他對道路的權利而提供理由。被告證明他以公開與敵對（注：Adversely，指在沒有所有權的情況下佔有並使用土地，因而本來構成違法侵佔——譯注。）的方式使用道路20年，但結果發現原告曾給一個他合理認為是被告代理的人——儘管事實上他並不是——授予許可，因此原告一直假定被告對道路的使用是受允許的，因而被告不能獲權。被告究竟有沒有獲得權利？如果他的獲權是基於土地所有者在通常意義上的過錯與疏忽——就像通常似乎是這麼認為的，那麼這類疏忽並不存在，因而［被告］對道路的權利未曾獲得。但假如我是被告的律師，我將建議因時間流逝而獲得權利的基礎應當從獲得者——而非失去者——那裡去尋找。亨利·梅因爵士使財產的古代觀念與獲權發生聯繫成為一種時尚。但這種聯繫要比歷史的首次記錄更早。它存在于人類思維的本性之中。如果你已經在很長一段時間內享受一件東西並把它作為你自己的來用，那麼不論它是財產還是一種見解，它都已在你的存在中生根，且對它的剝奪不可能不使你憎恨這種行為並試圖保衛你自己，而不論你當初是怎麼得到它的。和人的最深層的本能相比，法律不可能再要求更好的理由。對於你正在使先前的所有者感到失望這種說法，只是作為一種回應方式，你才提到原告的疏忽，使得他自己和他所宣稱的地產逐漸疏遠，而它和被告逐漸建立起聯繫。如果他知道另一個人正在做的事情在表面上說明他正處於建立這類聯繫的過程中，我將爭辯說：基於對他人的公正，他有責任自負其咎，去發現他人是否有他的許可在行動，去保證他受到警告並在必要時被終止。

我一直在談論法律研究，且我幾乎沒有談到通常談論的與其相關的東西——教材和案例體系，以及和學生最直接接觸的各種工具。我也不會去談論它們。我的主題是理論，而不是實際細節。自從我的時代，教學方式已無疑獲得改進，但能力和勤奮將以任何方式掌握原始材料。理論是法律教條中最重要的部分，就像建築師是參與建造樓房中最重要的人一樣。在最近25年裡最重要的改進是理論的改進。我們不應認為它不現實而感到擔憂，因為對於有能力的人而言，它簡單意味著進入這個主題的基底。對無能的人而言，據說對普遍概念的興趣意味著特殊知識的缺乏，這有時是對的。我記得在部隊的時候曾讀到一個年輕人，在最低等級的測試中被問到中隊訓練的問題時，他回答說他從來沒有考慮過少于一萬人的革命。但虛弱的和笨拙的只能讓他們停留於自身的愚昧。危險在於能幹和實幹型的人對於和他們的職業關係遙遠的觀念無動於衷，或懷疑不信。有一天我聽到一個故事，一個人對其侍從付很高的薪水，犯錯則減薪。他的一項減薪是“缺乏想像，5美元”。但想像力的缺乏並不僅限於侍從。野心的物件——權力——今天一般只表現為金錢一種形式。金錢是最直接的形式，也是欲望的固有物件。瑞吉兒(Rachel)曾說，“命運是智力的衡量。”那是把人們從愚人的樂園裡喚醒的良言。但正如黑格爾所說，“最終所要滿足的並不是欲望，而是見解。”對於任何範圍的想像，權力最深遠的形式不是金錢，而是觀念的命令。如果你想要非凡的例證，讀一讀萊斯利·斯蒂芬先生的《18世紀英國思想史》，並看看笛卡兒的抽象推測在他辭世百年後如何變成了控制人類行為的實際力量。讀一讀偉大的德國法學家的著作，並看看世界今天受康得的統治如何遠遠超過了波拿巴。我們不可能全都成為笛卡兒或康得，但我們都想要幸福。而我從所知的許多成功者可以肯定，只是成為大公司的律師並有5萬美元的收入，並不能就贏得幸福。除了成功以外，一個有充分才智去獲獎的人還需要其它食糧。法律更為遙遠和普遍的方面是賦予它宇宙興趣的東西。正是通過它們，你不僅在你的職業裡成為一名大師，而且能把你的主題和宇宙聯繫起來，捕獲那發自無限蒼穹的回音，透視深不可測的過程，並探詢宇宙法則的線索。

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